จากการที่คณะรัฐมนตรีได้มีมติรับร่างการแก้ไขปรับปรุง พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เมื่อเดือนมกราคม ที่ผ่านมา ซึ่งการแก้ไขกฎหมายนี้ มีหลายประเด็นที่อาจส่งผลต่อธุรกรรมในภาคอสังหาริมทรัพย์ เมื่อพิจารณาถึงกฎหมายของประเทศไทยที่เกี่ยวข้องกับธุรกรรมด้านอสังหาริมทรัพย์ของชาวต่างชาติ อาจพอสรุปได้ว่ากฎหมายไทยค่อนข้างเอื้ออำนวยให้กับชาวต่างชาติที่เข้ามาดำเนินกิจกรรมอันจะก่อให้เกิดประโยชน์กับการพัฒนาประเทศ โดยมีกฎระเบียบที่อำนวยความสะดวกให้แก่การใช้ประโยชน์อสังหาริมทรัพย์ เพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว อย่างไรก็ตามกฎหมายไทยยังไม่เปิดกว้างให้แก่ชาวต่างชาติในการประกอบธุรกิจพัฒนาอสังหาริมทรัพย์ ทั้งนี้หากนักลงทุนต่างชาติที่ต้องการเข้ามาซื้อที่ดินในประเทศเพื่อพัฒนาโครงการอสังหาริมทรัพย์นั้นจำเป็นต้องปฏิบัติตาม พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. ... และประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2497 อย่างไรก็ตามในประเด็นการทำธุรกรรมที่เกี่ยวข้องกับที่ดิน โดยคนต่างชาตินั้น กฎหมายทั้ง 2 ฉบับ มีข้อแตกต่างบางประการ เกี่ยวกับเงื่อนไขและนิยาม ;คนต่างด้าว” และ ;การเป็นตัวแทนคนต่างด้าว”ซึ่งสามารถสรุปได้โดยสังเขป ดังต่อไปนี้
นิยามของ ;นิติบุคคลต่างด้าว” ตามร่างแก้ไข พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว หมายถึง นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีการถือหุ้นโดยคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลต่างด้าว หรือมีคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลต่างด้าวลงทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น หรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลต่างด้าว ที่มีอำนาจตามกฎหมาย หรือตามข้อบังคับ หรือตามข้อตกลงในการออกเสียงลงคะแนนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของเสียงทั้งหมด สำหรับนิยาม ;นิติบุคคลต่างด้าว” ตามประมวลกฎหมายที่ดิน หมายถึง บริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัดที่มีหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนถือโดยคนต่างด้าวเกินกว่าร้อยละ 49 ของทุนจดทะเบียน หรือผู้ถือหุ้นเป็นคนต่างด้าวเกินกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนผู้ถือหุ้น แล้วแต่กรณี
สำหรับส่วนนิยามของ ;การเป็นตัวแทนคนต่างด้าว” ตามร่างแก้ไข พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว หมายถึง ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าว ให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุนร่วมประกอบธุรกิจต่างด้าว โดยแสดงออกว่าเป็นธุรกิจของตนเองแต่ผู้เดียว หรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าวในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด หรือนิติบุคคลใดๆ เพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจ โดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ. นี้ สำหรับ นิยามของ ;การเป็นตัวแทนคนต่างด้าว” ตามประมวลกฎหมายที่ดิน หมายถึง ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าว กระทำการให้ได้มาซึ่งที่ดินในฐานะเป็นเจ้าของแทนคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลต่างด้าว
ทั้งนี้ผลในทางกฎหมายตามร่างแก้ไขพ.ร.บ. ประกอบธุรกิจต่างด้าวฉบับใหม่ ยังไม่มีความชัดเจนว่าในเรื่องของความผิดหากตรวจสอบพบว่า บริษัทหรือนิติบุคคล ที่มีคนไทยหรือนิติบุคคลไทย ให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุนร่วมประกอบธุรกิจต่างด้าว หากมีการปรับโครงสร้างตามระยะเวลาที่กระทรวงพาณิชย์กำหนดแล้วนั้น คำถามที่ตามมาก็ คือ บริษัทหรือนิติบุคคลจะมีความผิดย้อนหลังตามประมวลกฎหมายที่ดินหรือไม่ และที่ดินจะต้องจำหน่ายภายในเวลาที่อธิบดีกำหนด ซึ่งไม่น้อยกว่าหนึ่งร้อยแปดสิบวัน แต่ไม่เกินหนึ่งปี ถ้าพ้นกำหนดดังกล่าวให้อธิบดีมีอำนาจจำหน่ายที่ดินเอง ตามประมวลกฎหมายที่ดิน หรือไม่ ซึ่งความไม่ชัดเจนของประเด็นเหล่านี้อาจส่งผลให้นักลงทุนต่างชาติ และผู้ซื้อชาวต่างชาติชะลอการตัดสินใจออกไปเพื่อรอความชัดเจนจนกว่ากฎหมายฉบับใหม่จะมีผลบังคับใช้
ทั้งนี้ศูนย์วิจัยกสิกรไทย มองว่า การจัดทำร่างกฎหมายฉบับใหม่ของกระทรวงพาณิชย์นั้น ควรมีการพิจารณาอย่างรอบคอบ รวมทั้งควรให้เกิดความชัดเจนโดยเร็ว ทั้งนี้หน่วยงานภาครัฐที่เกี่ยวข้องควรเร่งรัดการตรวจสอบสถานะของบริษัทในประเด็นการเป็นตัวแทนคนต่างด้าว ให้มีความชัดเจนโดยเร็วที่สุด เนื่องจากประเด็นดังกล่าวจะมีผลต่อเนื่องไปถึงผู้บริโภคที่อาจได้รับผลกระทบ หากโครงการมีปัญหาไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ได้ นอกจากนี้ความไม่ชัดเจนอาจมีผลต่อสภาวะตลาดที่ผู้ซื้ออาจชะลอการซื้ออสังหาริมทรัพย์ออกไป หรือไม่กล้าซื้ออสังหาริมทรัพย์จากผู้ประกอบการรายที่มีข้อสงสัยถึงสถานะภาพ ทั้งนี้ภายหลังจากที่ พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ...มีผลบังคับใช้ และการตีความประเด็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องระหว่างประมวลกฎหมายที่ดินและพ.ร.บ.ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มีความชัดเจนแล้วภาครัฐอาจจะสามารถดำเนินการจัดทำแหล่งข้อมูลเพื่อเผยแพร่โครงการอสังหาริมทรัพย์ที่ได้รับการตรวจสอบทั้งจากกรมที่ดินและจากกระทรวงพาณิชย์ว่าประกอบธุรกิจอย่างถูกต้องตามกฎหมาย เพื่อสร้างความเชื่อมั่นให้แก่ผู้ซื้อทั้งชาวต่างชาติและชาวไทยด้วย อีกทั้งการจัดทำข้อมูลที่ง่ายต่อการเข้าใจด้านกฎหมาย เพื่อให้ผู้ซื้อทั้งชาวต่างชาติและชาวไทยสามารถตรวจสอบได้ง่ายขึ้น ซึ่งความมั่นใจในกฎหมายนั้นเป็นปัจจัยสำคัญในการตัดสินใจ
หมายเหตุ
รายงานวิจัยฉบับนี้จัดทำเพื่อเผยแพร่ทั่วไป โดยจัดทำขึ้นจากแหล่งข้อมูลต่างๆ ที่น่าเชื่อถือ แต่บริษัทฯ มิอาจรับรองความถูกต้อง ความน่าเชื่อถือ หรือความสมบูรณ์เพื่อใช้ในทางการค้าหรือประโยชน์อื่นใด บริษัทฯ อาจมีการเปลี่ยนแปลงข้อมูลได้ตลอดโดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า ทั้งนี้ผู้ใช้ข้อมูลต้องใช้ความระมัดระวังในการใช้ข้อมูลต่างๆ ด้วยวิจารณญาณตนเองและรับผิดชอบในความเสี่ยงเองทั้งสิ้น บริษัทฯ จะไม่รับผิดต่อผู้ใช้หรือบุคคลใดในความเสียหายใดจากการใช้ข้อมูลดังกล่าว ข้อมูลในรายงานฉบับนี้จึงไม่ถือว่าเป็นการให้ความเห็น หรือคำแนะนำในการตัดสินใจทางธุรกิจ แต่อย่างใดทั้งสิ้น